VIRTUDE E (IN)COERÊNCIA, por Rui Martinho

O STF, valendo-se da analogia ou de interpretação extensiva do crime de racismo, criminalizou a homofobia. A citada corte tem se colocado majoritariamente como minimalista em matéria penal. Dependendo do tema, porém, pode ser maximalista. A fundamentação das decisões judiciais pode ter amparo em argumentos técnicos e humanísticos. A defesa do Direito Penal mínimo tem sido associada às virtudes cívicas. Mas não devemos esquecer a sua relação com o cálculo racional a serviço da segurança jurídica, da paz social e da justiça. O Direito Penal minimalista se coloca como ultima ratio; defende as penas alternativas e outras medidas desencarceradoras; a reserva legal; a vedação da analogia in malam partem e da interpretação extensiva in pejus; assim como o abolitio criminis onde a responsabilidade civil possa substituir a lei penal, tudo com bom fundamento. Longas penas não têm maior poder de dissuasão. O que desencoraja o crime é a certeza da aplicação da lei penal (Cesare Bonesana Beccaria, 1738 – 1794), não a severidade da sanção.

Outras razões de índole minimalista não são tão consensuais como a vitimização do transgressor, mas encontram aceitação expressiva na doutrina. Contradições aparecem, todavia, quando minimalistas professam punitivismo. A multiplicação de tipos penais, inclusive incidindo sobre condutas já tipificadas como crime, a exemplo de injúria, redundantemente apenada como injúria racial; a majoração de penas; vedação à fiança e dilação da prescrição da pretensão punitiva são exemplos do punitivismo de pseudo minimalistas. Recorrer a analogia in mala partem, violando os princípios da reserva legal, da vedação da analogia e da interpretação extensiva prejudicial ao réu é exagero punitivista e é inconstitucional.

Não esqueçamos que o Pretório Excelso deve advertir o Poder Legislativo quando este incorra em omissão nos casos constitucionalmente previstos. Não é dado ao Poder Judiciário, porém, agir como órgão supletivo do Parlamento. A omissão legislativa pode ser veto tácito por temor da reprovação do eleitorado. Nada mais democrático. A aparente omissão pode ser uma decisão de conveniência e de oportunidade praticada, pelo Legislativo, no exercício legítimo do poder discricionário. Esta prerrogativa não pode ser cassada pelo Judiciário. Registre-se, ainda, que o STF pode legislar negativamente, retirando do ordenamento jurídico norma inconstitucional, mas não pode legislar positivamente criando leis.

A criação do tipo penal “homofobia” denota uma postura de detentores de uma consciência oficial a ser imposta aos alienados. Mas Isaiah Berlin (1909 – 1997) nos lembra, porém, que o DNA da democracia é formado por liberdades negativas, que é o campo da liberdade negocial, da prerrogativa de agir e fazer também enaltecida por José Guilherme Merquior (1941 – 1991). Esta é a própria licitude, é liberdade negativa, caracterizada pelo não impedimento legal. Fora isso resta o obrigatório e o proibido. A publicização do direito privado, via constitucionalização de todos os direitos; e a expansão do entendimento do que seja o bem público alargam a judicialização da política e das relações sociais, que somada à tutela penal chega ao totalitarismo É a subordinação das consciências ao Leviatã. Consciência oficial, cerceamento do direito de expressão do pensamento e de crítica são o corolário da moral oficial. Crime de opinião, pela decisão do STF, já está no âmago do nosso ordenamento jurídico.

As liberdades positivas invocam a tolerância; o pluralismo; a proteção de vulneráveis. Até aí tudo bem. Reivindicam também o direito aos meios necessários para ir da potência ao ato, apelando ao Estado provedor, além de propugnarem por uma moral oficial. É quando colidem com a reserva do possível. A alegada função pedagógica do Direito e a promoção de novos valores tropeçam na falta de eficácia e na inconveniência de uma pedagogia do cárcere. A proposta de mudança axiológica contraria, ainda, o relativismo cultural. É aculturação pela violência do Direito Penal e da criminalização do conservadorismo. Cria delito de opinião.

Chore Brasil, pela democracia.

Rui Martinho

Rui Martinho

Doutor em História, mestre em Sociologia, professor e advogado.

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