A regra é a liberdade. Prisão é exceção e é reserva jurisdicional: só pode ser decretada por juiz, exceto prisão disciplinar de militares. A manifestação do Poder Judiciário só se completa com o trânsito em julgado da sentença. É garantia fundamental. Mas existem circunstâncias nas quais a prisão imediata se impõe. Excepcionar as garantias individuais é medida limitada ao campo da reserva legal. Só pode existir nos termos previstos em lei, escapa à discricionariedade das autoridades.
Prisão antes do trânsito em julgado da sentença só se admite como cautela. Daí o nome de prisão cautelar ou provisória, gênero de três espécies: flagrante; prisão temporária e prisão preventiva. Nos limites deste artigo somente a prisão preventiva será sumariamente apreciada. A “garantia da ordem pública”, da “ordem econômica”, a “conveniência da instrução criminal” ou o interesse na “aplicação da lei penal” são as hipóteses de decretação da prisão preventiva, quando houver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (art. 312 do CPP).
Garantia da ordem pública não é comoção ou indignação na sociedade. Esta hipótese deve ser limitada aos casos em que o réu esteja perturbando a ordem pública por sua conduta. Os chamados crimes de “colarinho branco” se incluem entre aqueles cuja prática reiterada pode ser o fundamento da prisão preventiva, conforme a boa doutrina. A garantia da ordem econômica também enseja fundamentação para a prisão preventiva na área dos crimes caracterizados pela ausência de violência contra a pessoa, segundo a lei e a doutrina. O interesse na “aplicação da lei penal”, cominado com o argumento da “ordem pública”, alcança a hipótese segundo a qual o réu possa destruir provas, cooptar ou intimidar testemunhas.
A lentidão do processo penal; a desconfiança relativamente a impunidade; o simbolismo da prisão como afirmação da repulsa a impunidade; a inconformidade da população com a criminalidade – e em particular com a corrupção – levou a opinião pública (ou publicada?) a clamar por um punitivismo que entende o Direito penal como panaceia para alguns dos mais graves males da nossa sociedade. Aparte os equívocos do maximalismo penal, as hipóteses previstas no CPP para a prisão cautelar em geral – e em particular para prisão preventiva – são necessárias e perfeitamente compatíveis com o Direito penal garantista. O garantismo e o minimalismo penal encontram limite nos citados fundamentos da prisão preventiva.
A corrupção envolvendo somas bilionárias é poderosa o bastante para fragilizar a aplicação da lei penal, seja pela via da cooptação, seja pela rota da intimidação; além da possibilidade da destruição de provas documentais. A continuidade delitiva evidenciou-se, depois do mensalão, quando réus continuaram recebendo propinas até depois de condenados.
Filio-me ao garantismo penal, mas entendo que as prisões decretadas pelos motivos anteriormente elencados são plenamente justificáveis, mormente quando se trate de réus com grande poder de influenciar a instrução penal, como nos casos de corrupção nas mais altas esferas da República.
