Direito como incógnita – RUI MARTINHO

A Nova Hermenêutica constitucional foi facilitada pela positivação de princípios gerais do Direito, matéria constitucional imprópria e programática. É a tendência internacional e está na CF/88. A constituição rígida e analítica daria segurança contra o legislador do futuro e manteria as “conquistas”. A positivação dos princípios asseguraria a justiça superando o formalismo da lei. A espécie normativa regra não atenderia o caso concreto. Era preciso libertar o juiz dos grilhões da lei. A omissão legislativa e o fato do Direito ser dinâmico são lembrados como argumento favorável à Nova Hermenêutica. Mas políticos não legislam por temer o eleitorado. Trata-se de veto tácito.

 

Por outro lado, a democracia é o regime das leis, não dos homens, contrariamente ao exercício da escolha do “justo” pelo “prudente arbítrio do magistrado”, que é uma forma de poder dos homens. Ao decidir sobre o que é proibido (transgressão), obrigatório (legalidade estrita) e o facultativo (lícito) com base nas suas próprias razões o juiz estaria legislando. Justo, porém, é conceito indeterminado. Deve ser decidido com base na representatividade. Sem a separação dos poderes a legitimidade das normas falece. Não acontecem tantas situações singulares que não possam ser contempladas na lei, necessitando de solução salomônica inédita, não prevista pelo legislador. As lacunas da lei devem ser supridas pela integração.
O argumento das leis injustas ganhou força após a II Guerra Mundial, apontando o exemplo das leis nazistas. O debate do Direito Natural versus positivismo jurídico foi invocado. Karl Schimidt (1888 – 1885) e Hans Kelsen (1881 – 1073) são criticados até por quem não os conhece para defender a Nova Hermenêutica. Evitaríamos a repetição de leis injustas

 

“empoderando” os juízes contra as ditaduras. O juspositivismo não é claro quanto a fonte da norma hipotética fundamental e sua legitimidade, dizem os críticos do juspositivismo. O juiz precisa fundamentar a decisão, alegam em defesa da Nova Hermenêutica. Assim o Direito Natural poderia se opor às leis injustas.

 

Mas ditaduras não são contidas por juízes. Elas aposentam, demitem, prendem, exilam e matam magistrados. Legisladores podem ser injustos. Mas juízes têm as mesmas falhas humanas dos parlamentares, agravadas pela solidão do processo decisório de primeira instância, pelo pequeno círculo das decisões colegiadas e pela falta de representatividade. O juiz empoderado para fazer justiça deu lugar ao ativismo judicial. A Nova Hermenêutica pode ter dado certo na Alemanha. Mas no Brasil o STF assumiu o papel de constituinte, a interpretação conforme, da Hermenêutica aludida, nos deixou sem constituição escrita e sem o direito consuetudinário. Vale o entendimento do Pretório Excelso, com a prerrogativa de errar por último. Os supremos ministros são todos do tipo que Thomas Sowell (1930 – vivo) classificou como “intelectuais ungidos”, por sentirem-se como “reis filósofos” da sofocracia sonhada por Platão (429 – 347 a. C.). O direito tornou-se uma incognita. Entendimentos não se prendem aos textos, nem aos costumes.

 

Arrependidos dizem: a Nova Hermenêutica é certa, mas não dá certo. Erram. Ela não dá certo por ser errada. Inúmeras hipóteses de incidência dos princípios prejudicam a segurança jurídica. O Direito Natural não socorre a Nova Hermenêutica. Ela é antropocêntrica. Os intelectuais ungidos não são jusnaturalista. A obrigação de fundamentar a decisão é nula. Um pouco de cinismo e de contorcionismo hermenêutico “fundamentam” qualquer absurdo.
Porto Alegre, 30/9/10.
Rui Martinho Rodrigues.

Rui Martinho

Rui Martinho

Doutor em História, mestre em Sociologia, professor e advogado.

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