O DNA DA CRISE INSTITUCIONAL

Contemplar a crise institucional sem “fulanizá-la” é procurar entender o seu DNA. Pessoas lideram e decidem. Não decidir também pode ser decisão. Sujeitos podem ser proativos ou reativos, sem deixar de ser agentes. A metodologia compreensiva de Maximilian K. E. Weber (1864 – 1920, na obra “Metodologia das ciências sociais”), procura o significado da ação finalista dos sujeitos.

“Desfulanizar”, porém, não é negar o protagonismo dos agentes. É buscar outros fatores que podem condicionar, de modo relativo, a ação dos sujeitos. Evita o maniqueísmo que divide os personagens em vilões e heróis, o culto à personalidade dos líderes e o embuste do bode expiatório. Nicolau Maquiavel (1469 – 1527) dizia, na obra “O príncipe”, que “fortuna e virtù” decidem o jogo político.

O que é “fortuna” no momento? A CF/88 estabelece limites e possibilidades de ação política. Os atores políticos não poderiam pensar, por ocasião de sua ação legiferante como constituintes, nos atores políticos de agora; nas redes sociais; na pandemia; nas transformações da geopolítica global.

As constituições do século XX, desde a mexicana de 1917 e da alemã de 1919, são analíticas (contêm matérias outras que não a organização do Estado ou as relações deste com os cidadãos); programáticas (projeto de sociedade); e principiológicas (princípios que são conceitos indeterminados com inúmeras hipóteses de incidência abertas ao juízo de valor da autoridade); e o controle de constitucionalidade concentrado sob o alvedrio de um tribunal que deveria legislar apenas negativamente (retirar do ordenamento jurídico norma inconstitucional).

A Nova Hermenêutica Constitucional liberta o juiz dos “grilões da lei”. Alega a singularidade do caso concreto e o caráter abstrato de norma jurídica. Substitui a busca do significado do texto pela concreção de princípios e, aproveitando-se dos conceitos indeterminados, autorizando o magistrado a fazer justiça. O art., 5º, inc. XXXV, da CF/88 diz: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão ao Direito…”. A discricionariedade dos agentes do Poder Executivo ficou subordinada ao judiciário.

A desconfiança histórica em face da autoridade aprova a tutela do Judiciário sobre os atos administrativos, apesar da presunção de legalidade e de legitimidade que estes desfrutam (Sylvia Di Pietro, “Direito administrativo”). Juízes passaram a julgar até decisões de médicos, a sociedade tornou-se inclinada a litigar e administradores a dedicar grande parte do tempo a responder processos judiciais.

Os poderes políticos tornaram-se frágeis pelo fim do segredo decorrente das câmeras omnipresentes; da vulnerabilidade dos registros digitais que tornaram públicos os escândalos; e de protocolos internacionais que devassaram paraísos fiscais. A natureza plural da política e o contraditório e dividem e fragilizam os poderes políticos. O Judiciário, todavia, é mais coeso.

O STF dispõe da constituição dirigente, Nova Hermenêutica Constitucional, conceitos indeterminados e controle concentrado de constitucionalidade. Tornou-se alvo de demandas políticas as quais atendeu voluptuosamente. Afastou um presidente da Câmara dos deputados (Eduardo Cunha), alegando exercer um “Direito extraordinário” (?); legislou positivamente sobre os passos do juízo de admissibilidade do impeachment na Câmara dos Deputados; proibiu o presidente Temer de escolher Ministro (do Trabalho). Temos conflito de competência.

A Constituição é “fortuna”, não é ação de agentes atuais.

Rui Martinho

Doutor em História, mestre em Sociologia, professor e advogado.

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