O desembargador Teodoro Silva Santos lançou “O juiz das garantias sob a ótica do Estado Democrático de Direito: a adequação ao Ordenamento Jurídico Brasileiro”, entre colegas, professores e integrantes da comunidade jurídica cearense, uma obra atual. De saída, foi feliz na escolha do tema. Ao mesmo tempo,  sua abordagem contribui com a ciência do direito público, enriquece o debate, distribuindo conhecimento, empolgando positivamente aqueles que mourejam na disciplina penal e outros que apreciam a boa leitura, assim como me enquadro.

Sempre houve um relativo consenso entre especialistas da disciplina criminal, aplicadores do direito, doutrinadores e juristas, de que a estrutura do processo penal brasileiro nem sempre concedia um grau absoluto de imparcialidade, apresentando  risco ao manter apenas um juiz para dar conta de todas as fases processuais, desde os atos decisórios na investigação do crime até a sentença final, nascendo, daí, a necessidade de uma nova compreensão, espelhada nas diversas democracias ocidentais como Itália, Portugal, Alemanha e, inclusive, em países da América latina.

Seguindo essa linha, a figura do juiz das garantias, surge  para evitar distorções e ataques a direitos fundamentais, dividindo o processo em dois momentos. A primeira fase de atuação do julgador destina-se à investigação criminal, “pendida exclusivamente ao controle da atividade investigativa”. Complementa Teodoro Silva Santos que “é nessa fase que o magistrado, albergado pela cláusula de reserva de jurisdição, exerce pleno controle das investigações levadas a efeito pela autoridade policial (art. 144, CRFB/88) e pelo Ministério Público, notadamente no tocante a eventuais abusos ou arbítrios”

A segunda etapa, “denominada de processual ou de cognição originária”, — ensina ainda Teodoro — “é norteada pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, princípio da imparcialidade e outros corolários do devido processo legal, que compreendem a instrução processual até o lançamento da sentença, sob a condução de outro juiz, especialmente para tal fim”.

Em outras palavras, o juiz das garantias nada mais é do que um magistrado escalado pela forma do juiz natural para evitar qualquer ofensa ao processo, com atuação no âmbito criminal em fase exclusivamente  pré–processual — ressalvados os crimes de menor potencial ofensivo – por onde se inicia a investigação criminal, atuando na fase em que medeia o inquérito policial até o recebimento da denúncia, quando o processo é remetido a outro magistrado.

Naturalmente, a instituição da iniciativa (o juiz das garantias) estabelece uma clivagem (afastando a tradicional centralização) quando entram em cena no processo penal dois magistrados, pois o que começa (preliminarmente) não é o mesmo que termina, porque um deles pode ser contaminado pelas primeiras impressões do caso, fundamento maior da garantia, ao preservar a almejada imparcialidade.

Quer dizer: como atuam dois magistrados, em diferentes fases, essa atuação é de índole adjetiva. Ou seja, segundo o professor Clávio Nunes, “é um instrumento tipicamente processual, com o perfil de resguardar as garantias fundamentais do investigado e, como tal, tem natureza jurídica de direito constitucional”.

Publicada e editada a Lei n° 13.964/2019, a instituição do juiz das garantias teve um retrocesso com a liminar do ministro Luiz Fux, presidente do STF, que suspendeu a sua vigência. Segundo ele, a proposta de lei deveria ter partido do Poder Judiciário,  já que afeta o funcionamento da justiça no país e a lei foi aprovada sem previsão do impacto orçamentário (dessa implantação de dois juízes por processo).

Sem polemizar, levando-se em conta que a matéria é processual, portanto, a iniciativa é da União, o ministro Gilmar Mendes declarou que não era possível a suspensão desta lei senão pelo plenário do STF. “Porque foi o Congresso que aprovou a lei”, defendeu. Agora, “se nós formos decidir pela suspensão, isso tem que ser feito pelo Supremo Tribunal Federal. Só em hipóteses raríssimas, como o período do recesso, se justificaria, muito excepcionalmente, uma liminar que suspendesse uma lei”. Prosseguiu: “Liminares, com relação a leis, têm que passar pelo Supremo. Nesse caso do juiz das garantias, é um escândalo”.

O VIGIA DO SENTINELA

O tema em si suscita acalorados debates, dividindo opiniões. Existem questionamentos em várias direções. Apresento o primeiro:: a criação legal invade a autonomia do Judiciário, diante do pacto federativo, onde os estados-membros é que são competentes para organizar seu judiciário? A inovação é onerosa, cria cargos e gera realmente despesas? Como a medida pode ser aplicada em pequenas comarcas onde só existe um magistrado, ou cidades com vara única? Existe a possibilidade de ferir a máxima do juiz natural? A iniciativa representa fiscalização de um juiz sobre outro? 

 A julgar pelas indagações, a lei possui defensores e inimigos. Sem direcionar aos extremos, o desembargador Henrique Jorge Holanda Silveira, ex-juiz do 2º Tribunal do Juri e hoje integrante da 3ª Câmara Criminal do TJCE, é a favor da iniciativa. Com apurada leitura acadêmica, acrescenta que o juiz das garantias “constitui um marco civilizatório, uma imposição necessária e democrática”.

Aliás, no pensamento de Grandinetti Castanho de Carvalho, representante da Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos (Anadep), o juiz das garantias passou a ser usado por todos os países vizinhos “que saíram de ditaduras, para proteger os direitos dos investigados e vítimas”.

Passamos ao exame das indagações.

Primeiro, o juiz das garantias não invade a autonomia dos estados-membros. Há que se observar a lição: regra de competência não deve ser confundida com norma de organização. A inovação se insere na regra de competência privativa da União – legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, Constituição Federal/88) — portanto, não guarda nenhuma relação com a organização do Poder Judiciário, na medida em que não altera a sua estrutura, ainda que possa trazer situações de adequabilidade, na maioria das vezes, pendentes a iniciativas legislativas em nível estadual.

O certo é que a lei não prevê a criação de cargos e órgãos públicos ou a geração de despesas. Por sua vez, não se insinua aumento de volume processual, mas uma nova arrumação. Na verdade, como explica o professor Clávio Nunes, o feito “já existe e está clivado nas mãos dos juízos competentes para processar e julgar o processo vindouro, que potencialmente advirá daquelas investigações”.

De tal forma, existe uma formalidade, uma processualística que, segundo o professor, “não se fala em criação de mais cargos de juiz. O que ocorre é que, simplesmente uma demanda que já existia, pulverizada nas mãos de vários magistrados será doravante tratada por um ou alguns juízes em específico, desafogando aqueles que antes tratavam do tema”.

Todavia, nas pequenas cidades a medida pode se tornar onerosa para o Judiciário, pois não seria possível a exigência quando existe apenas um titular. Portanto, surge a necessidade de pelo menos três (3) juízes para comarcas de entrância inferior. E essa necessidade pode ser contornada pelo retorno dos juízes zonais, não nos moldes do passado, tipo magistrado itinerante, mas no formato de núcleos, evidentemente, sem onerar o erário, levando-se em conta o processo virtual, medidas que nunca feriram a máxima do juiz natural, haja vista que comarcas diminutas têm apenas um juiz e nem por isso são acusadas de quebrar esse princípio.

Mas, voltemos à questão: a implantação pode parecer mais complexa no interior do que nas zonas metropolitanas, estas  partilhadas com muitos magistrados. Não  é  realidade, porque o processo virtual pode desmentir essa aparente exigência do interior.

Nessa direção, o desembargador Nino Toldo, do TRF-5, recomendou que os juízes das garantias e de instrução e julgamento não sejam concentrados na mesma Vara. Também defendeu a prevalência do local, do distrito onde ocorreu o fato para a definição do segundo magistrado. Para ele, também “é importante a regionalização da função do juiz das garantias, a digitalização dos processos e o uso de videoconferências para audiências, incluindo tomada de depoimentos”.

O enfrentamento dessa questão estrutural e sua busca de adequação constituem escolha mais politica do que jurídica. Alguns veem a iniciativa inócua, ou desnecessária, na perspectiva de dois juízes se ocuparem com o mesmo fenômeno jurídico. Advogam que é preciso um ponto de equilíbrio de tal modo que não é possível que um juiz exerça controle de outro, assim, um “vigia do vigia”.

O professor Clávio Nunes não observa a provocação por esse prisma, a propósito de uma atividade de “fiscalização” ou “controle” de um juiz sobre o outro. Leciona com sensatez: o que afasta essa ideia é o auxílio, a colaboração, o “trabalho de cooperação mútua e, em segundo, como dois magistrados trabalhando em compartimentos estanques, sem ingerência um sobre o outro”.

Seja como for, não há intromissão, destaque ou supremacia. O professor comenta o ponto alto da iniciativa: “o detalhe mais importante é que o magistrado do processo principal conhece as provas e os fatos de modo mais “desinteressado”, com maior grau de “abstração” sobre a prova, sem a necessidade de convalidar o que fora feito pelo juízo das garantias. Isso é muito importante para as garantias processuais do acusado”.

QUESTÕES METAJURIDICAS

A proposta do juiz das garantias é justificada por outro ângulo que ultrapassa a disciplina jurídica. Genericamente, no vasto mundo da psicologia, o ser humano tende a buscar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, ou seja, procura manter relações harmônicas entre seu conhecimento e suas opiniões, por meio de processos involuntários. Nesse contexto, surge o que se denominou “efeito perseverança”, ou seja, um mecanismo de confirmação das hipóteses pré-concebidas, semelhante a um princípio da busca seletiva de informações prévias para depois ser aplicada.  

A verdade é que surgem pontos psicológicos que interferem no pensamento e na linguagem — questões “metajuridiricas” — bastante significativas. Nesta contextualização, parece nítido o conflito de atribuições para um juiz que recebe a acusação, realiza a audiência de instrução, colhe provas e posteriormente decide sobre o caso penal, sob o manto da objetividade, desconsiderando a influência do inconsciente que, decerto, interfere no lançamento da decisão e na pretensa neutralidade do sentenciante.

Em nível de linguagem, aliás, não convém esquecer que “em muitos casos atuais”, segundo o desembargador Marcelo Luzio Marques Araújo, do TRF-2, a decretação de prisão preventiva antevê um caminho, chancela uma posição, pois “indica o resultado final do processo, já que os termos usados na preventiva são equivalentes a uma sentença condenatória”.

Por isso, autores como Ruiz Ritter e Amaury Lopes Jr, apontam um déficit na realidade do processo penal — e que, segundo eles, não se quer desvelar —como a inconveniência da “defesa sempre entra correndo atrás de um imenso “prejuízo cognitivo”. Isso porque ela sempre chega à fase processual em desvantagem e, não raras vezes, já perdendo por um placar cognitivo negativo considerável, quando não irreversível. “O processo não é mais que um faz de conta de igualdade de oportunidades e tratamento”.

Diante desse prejuízo, a psicologia social entende que o ser humano tende a buscar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, ou seja, procura manter relações harmônicas entre seu conhecimento e suas opiniões, por meio de processos involuntários, aquilo que se denominou de “efeito perseverança”, ou seja, um mecanismo de confirmação das hipóteses pré-concebidas, bem como o princípio da busca seletiva de informações, sendo certo que, segundo Gadamer, a compreensão “se funda essencialmente numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia que une as partes ao todo e o todo às partes”.

Assim, a proposta do juiz das garantias é uma resposta de estabilidade em todos os níveis: processuais e emocionais. “Enquanto não houver preservação da originalidade cognitiva do juiz — o que somente é possível com juízes diferentes para as fases prévias e processuais — psiquicamente capturado pela tese acusatória”, avaliam Ritter e Lopes Jr, “o processo penal brasileiro não passará de um jogo de cartas marcadas e um faz de conta que existe contraditório” (Juiz das garantias: para acabar com o faz de contas que existe igualdade cognitiva, em https://www.ibccrim.org.br/publicacoes/edicoes/40/297, acessado em 27/03/2022)

Finalmente, no plano psicológico voltado ao processo, é como existisse uma invisível “camisa de força”, ou algo indutor representado pela primeira impressão formada a partir de uma apuração unilateral e, muitas vezes, tendenciosa, que se adensa no inquérito policial e produz muitos gravames, restando ao processo penal brasileiro um simulacro de garantias, um jogo de cartas marcadas e a ilusão de que existe contraditório.

ORÇAMENTO INEXISTENTE

Realmente, como admitem alguns magistrados, a adoção da medida poderia implicar em custos com aumento de pessoal, instalações físicas e uso da tecnologia. Todavia, talvez a preocupação não seja exatamente essa. Mais do que esses gastos, a mudança certamente fragiliza velhas e conservadoras instituições, ou seja, uma medida que necessitaria de gastos e tempo para sua implantação e prováveis alterações de certas condutas.

Por parte de alguns juristas, na defesa da suspensão da lei, parece não haver dúvidas sobre a implantação do juiz das garantias quanto ao aumento de despesas, a sua evidente oneração ao Judiciário, porque a implantação deve causar movimentação de juízes para outras comarcas, criando consequentes problemas orçamentários.

A proposito, a juíza Larissa Pinho de Alencar Lima, representante do Fórum Nacional dos Juízes Criminais, pontuou que o projeto de lei foi aprovado sem debate jurídico e social e, por isso, “resultou na criação de uma figura completamente fora da realidade brasileira”, o que, ainda que aumente as garantias individuais, “precisa de tempo e recurso”.

Não é apenas uma questão de despesas, mas existem problemas de inconstitucionalidade. Quem defendeu essa mácula da lei foi a Frente Parlamentar Mista Ética Contra a Corrupção, representada pelo senador Alessandro Vieira (Cidadania-SE). Para ele, a implantação do juiz das garantias onera o Judiciário. Sob o ponto de vista formal, haveria vício de iniciativa. Este, porém, não é o pensamento majoritário.

O ministro Luiz Fux, que concedeu a cautelar, alegou que a medida foi aprovada sem a previsão do impacto orçamentário no Judiciário. Além disso, afirmou que o juiz das garantias “enseja completa reorganização da justiça criminal do País”.

O deputado Cezinha de Madureira reconhece que o Judiciário possui realidades distintas, dependendo da região do País, o que torna complexa a implantação do juiz. Disse: “Estas adversidades não comprometem a viabilidade da implementação do juiz das garantias, desde que feita de forma planejada e particularizada, o que requer tempo e serenidade”.

Para os juristas mais modernos, no entanto, o argumento de inexistência de  estrutura para a implantação do juiz de garantias por si só não representa solidez diante da importância do avanço pretendido. Noutras palavras: o dado econômico não deve preponderar, até porque o processo virtual tem sido nossa realidade, com custos muito reduzidos, que,muitas vezes, não passa de nova disposição, ou boa arrumação.

Em muitos judiciários estaduais, existe a necessidade de incluir mais um magistrado em diversas comarcas que somente têm um magistrado, já extremamente exacerbado com os deveres funcionais, além de outras centenas de comarcas com apenas um magistrado, mas estão próximas de outra comarca, que detém outro magistrado, o que poderia corresponder ao atendimento do juiz de garantias de forma online, como já é realidade, inclusive, por meio do inquérito eletrônico.

A reforma processual penal é bem-vinda, do ponto de vista sistemático em relação ao próprio processo penal, no entanto, em face de indicados vícios, deixou a desejar no que se refere ao cumprimento de outras normas constitucionais, principalmente, no tocante à iniciativa de projetos de leis e no que afeta significativamente as atribuições do Judiciário, sem os impactos da despesa, haja vista que 40% do judiciário brasileiro é composto de pequenas comarcas com varas únicas.

Todavia, é preciso enfrentar esses problemas, começando a observar que não há inconstitucionalidades à vista. Repetimos: “isso não quer dizer que tal instituto seja um ponto retrocedente, muito pelo contrário, é um avanço que, inclusive, não deve ser interpretado como sendo inconstitucional, do ponto de vista material” (Francisco Geraldo Matos e Urá Lobato Martins, O novo instituto do juiz das garantias no processo penal: aspectos legais e orçamentários, https://revistadadpu.dpu.def.br/article/view/358,acessado em 04/04/2022)

OBRA DE TEODORO

A figura do juiz das garantias foi aprovada pelo Congresso Nacional, com edição da Lei n° 13.964/2019, dividindo o processo em dois momentos, por magistrados diferentes. Temos, a partir dessa norma, conforme a  posição de Teodoro Silva Santos, a vedação do exercício da jurisdição em ambas as fases pelo mesmo magistrado, evitando, face a divisão de atuações, a convicção inicial  e idealização/formação de pré-conceitos no íntimo do julgador, bem como ratificando o princípio da imparcialidade, possibilitando maior efetivação da isenção do julgador.

O livro de Teodoro é denso, e, ao se tomar por base a obra de Ferrajoli  e unindo a sua festejada “Teoria  do Garantismo”, relativamente ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal  em vista à concretização do Estado Democrático de Direito, se torna possível a sua conclusão magistral de que “apenas um processo penal”, segundo a regência do juiz das garantias”, com justiça,  preserva “os direitos do imputado”.

É interessante anotar que o autor nos faz pensar o juiz das garantias de forma natural, “como limitador  da discricionariedade do magistrado”. Isso constitui , mais ainda, embora possa parecer contraditório, um magistrado como propulsor de sua independência, porque, em todos os casos, lhe confere “o papel de exercer o controle da legalidade do poder”.

Noutras palavras, para Teodoro Silva Santos, sem o instituto do juiz das garantias não haverá sistema punitivo confiável e justo. E a própria limitação (o controle em si) deve ser vista como salvo conduto de independência, que, por sua vez, com livre entendimento, evita qualquer arbítrio, ou parcialidade.

O Juiz das Garantias, realça a obra, não funciona como juiz investigante (juiz instrutor), mas como garantidor da legalidade dos atos praticados ou ainda requeridos pela autoridade investigante ou pelo Ministério Público durante a primeira fase da persecução penal, além da salvaguarda dos direitos individuais, proporcionando o distanciamento entre o juiz e os elementos colhidos na investigação criminal.

Talvez o ponto maior deste livro seja o que o próprio autor adverte como necessário, tendo em vista a sociedade, o Estado Democrático de Direito e a isenção do magistrado. Ensina: “é preciso entender que  o princípio da imparcialidade deve ser encarado como uma garantia aos  cidadãos, fundando a condição sine qua non para efetivar-se o devido processo legal e todas as outras garantias específicas previstas na Constituição”. Assim, deve ser reputada a imparcialidade, na linha de Taruffo, “como princípio fundamental  de qualquer sistema de gestão de Justiça”.

Por todas as vezes, parece indispensável  a compreensão de que o nosso sistema acusatório exige equidistância entre o magistrado e as partes. A regra que pauta comportamento e ação do juiz é muito clara: ele não deve praticar condutas, durante o processo que preside, tendentes a dúvidas sobre sua imparcialidade, sendo o juiz das garantias verdadeiro escudo a essas anomalias.

A obra lançada contribui e serve como antidoto ao arbítrio, pois , como nós sabemos, parece ser comum na realidade do judiciário a pratica de novos exames, revisões, provimento de recursos e anulações severas de sentenças baseadas na falta de imparcialidade, em juízes que conduzem processos criminais em toda sua inteireza, do começo ao fim, atropelando todas as garantias consagradas nos textos constitucionais.

“O juiz das garantias sob a ótica do Estado Democrático de Direito: a adequação ao Ordenamento Jurídico Brasileiro”, para finalizar,constitui obra obrigatória para profissionais do direito, magistrados, aplicadores, mestres, leigos e cidadãos.

A propósito, recentemente, por decisão do STF, o ex-juiz que apurou os crimes junto à operação Lava a Jato foi considerado parcial, não fosse ainda interessado na causa política que o levou a cargos executivos, como se observou posteriormente. Isso constituiu uma grande reviravolta, quando não patente insegurança jurídica, inúmeros gravames ao suposto condenado. A decisão da Suprema Corte possibilitou que ele retomasse seus direitos políticos, então cassados, além do retorno dos autos à primeira instancia para ser reiniciados (Mariana Schreiber, Após reviravolta, STF decide que Moro foi parcial contra Lula, BBC News Brasil, acessado em 27/03/2022).