A disputa entre desembargadores (conflito de competência), envolveu associações de juízes, membros do MP e OAB. A repercussão deveu-se ao fato do objeto de conflito ser a suspensão da execução provisória da pena do ex-presidente Lula. A definição da vigência e da validade da norma no campo penal é altamente sensível. Divergência é normal em direito. Mas a desorientação do Judiciário, porém, abala a segurança jurídica.
O ativismo judicial e a Nova Hermenêutica Constitucional são expressões da pós-modernidade. Modernos buscavam conceitos válidos, classificavam e hierarquizavam normas. Admitiam universalidades, isonomia e completude do Direito. A pós-modernidade é relativista, nega as universalidades e a completude do Direito. Proclama a inadequação da normativa ao caso concreto. Substituiu a subsunção do caso ao texto legal – fundada nas técnicas de interpretação como a gramatical, a histórica, a lógica, a sistemática – pela argumentação, adotando a zetética. Esta é um método de questionamentos intermináveis e de ceticismo gnosiológico, adequado ao debate acadêmico e aos problemas teóricos que não terminam jamais. É um tratamento filosófico do Direito. A solução judicial de conflitos, porém, precisa ter fim em tempo razoável. Os cidadãos precisam distinguir o obrigatório, o proibido e o permitido. A reserva legal prevalecente no âmbito penal perde sentido quando se aceita o relativismo cognitivo da pós-modernidade oculto sob o manto da zetética.
Admitir a inadequação da norma genérica à concretude dos casos específicos afasta a isonomia. Substituir a subsunção à norma pela ponderação é substituir as leis pela subjetividade dos homens. Nega a democracia. A singularidade dos casos concretos é falaciosa. O inédito é aparente. Invadir computadores e contas bancárias são formas novas do velho furto e violação de privacidade. A obrigação de fundamentar decisão não resguarda a segurança jurídica. O contorcionismo hermenêutico “fundamenta” tudo. A ética teleológica é outro salvo conduto para o ativismo partidário e a mercantilização das decisões amparadas em conceitos indeterminados. Desembargadores e ministros do STF batendo cabeça, cidadãos desorientados, perplexos e indignados desnudam o fracasso dos novos rumos dado ao Direito.
Confiar no novo Direito Natural, sem conceitos razoavelmente determinados, e com a imprevisibilidade da ponderação da autoridade e a falsa singularidade do caso concreto estão nas raízes do caos. Valores devem embasar o Direito. Cabe, todavia, ao Legislativo fazê-lo. A tripartição do Poder do Estado continua válida. Universalidades existem e ensejam a completude do Direito. A ponderação baseada nos princípios gerais do Direito e na analogia reservam-se à integração, não à interpretação do Direito.
