CIDADÃOS TUTELADOS, por Rui Martinho

A complexidade da vida social desafia a capacidade cognitiva dos cidadãos. O gigantismo de empresas desequilibrou relações. A mudança cultural potencializou conflitos. A fragilização da família, desprestígio dos pais, clérigos e mais velhos deixou os grupos primários sem uma instância apta a pacificar litígios. O incremento de riscos tais como acidentes de trânsito, agressão ao ambiente e o aumento da demanda por cuidados reforçaram o argumento da necessidade de proteção que é controle, facilitado pelo desenvolvimento tecnológico.

As constituições modernas são analíticas (detalhistas), dirigentes, programáticas. Estabelecem um plano para como a sociedade deverá ser. Estabelecem obrigações de fazer, são onerosas. Fazem escolhas pelo legislador do futuro. São rígidas, mas não conseguem impedir emendas que desfazem o programa instituído, porque normas não pagam contas. São frustradas pela reserva do possível. As constituições portuguesa e brasileira são exemplos disso. As constituições clássicas, como a dos EUA e a francesa de 1791, chamadas garantistas, estatutárias ou orgânicas, estabelecem liberdades, definem obrigações de não fazer e limitam o poder dos governantes. São sintéticas. Regulamentam pouco. Não restringem escolhas políticas futuras. Admitem que toda maioria é ocasional; o futuro não se deixa manietar; não criam despesas, pois se limitam às obrigações de não fazer.

O interesse público é o fundamento de validade das constituições analíticas, prenhes de matéria constitucional imprópria (típicas do Direito Civil, por exemplo). A proteção do hipossuficiente estaria incluída no referido interesse. Hipossuficiente era quem não podia pagar custas processuais. Passou a incluir até quem não entende a linguagem de um contrato ou se deixa levar por cláusulas leoninas. A liberdade negocial passou a ser tutelada pelo Estado. Surgiu o “Direito Civil constitucional”, Direito Público no qual a regra é a proibição. O que não é permitido é proibido. Nascia o homem “protegido”, porque incapaz. O ativismo judicial e a Nova Hermenêutica Constitucional (poder de “flexibilizar a norma para ser justo”) transformaram o governo das leis no governo dos homens. A volúpia do poder venceu. A norma escrita já não é garantia. Não há segurança jurídica. O “incapaz”, que precisa ser tutelado, não é cidadão. Não deve votar. Governo dos homens “justos”, não das leis, é a tirania dos “reis filósofos”.

Rui Martinho

Rui Martinho

Doutor em História, mestre em Sociologia, professor e advogado.

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